Trainings.uaАмплуа

Статья из 12 номера журнала "Менеджер по персоналу" 2010 г.

Вопросы правового регулирования найма находятся в поле зрения внимания эйчаров. В данной статье авторы освещают ключевые моменты сотрудничества рекрутингового агентства и заказчика-работодателя. Внимание к нюансам отношений с внешними рекрутерами позволит избежать недоразумений (и судебных разбирательств). Надеемся, представленная информация поможет рекрутерам защитить свою профессиональную репутацию, а их клиентам — подскажет, как дисциплинировать агентов по подбору персонала. Некомпетентность не должна быть оплачена!

Основные особенности договоров об оказании услуг по поиску персонала связаны с юридической природой соответствующих правоотношений. К сожалению, взаимоотношения между сторонами в этом вопросе недостаточно регламентированы действующим законодательством (особенно если речь идет о так называемом прямом поиске).

Подбор персонала как услуга

Рекрутмент представляет собой бизнес-процесс, нацеленный на поиск, оценку, отбор и привлечение специалистов для работы в определенной компании. Эта компания может набирать персонал как самостоятельно, так и с помощью специализированного рекрутингового агентства, поручая ему провести ту или иную часть процесса.

Необходимо подчеркнуть, что рекрутмент, в отличие от некоторых других бизнес-услуг (например, туристических или бухгалтерских), ни в коей мере не урегулирован отечественным законодательством. Более того, услуги по подбору персонала все еще относятся к новым направлениям бизнеса, в этой сфере до сих пор нет устойчивых многолетних традиций и обычаев, нередко заменяющих в юридической сфере государственное регулирование. Таким образом, наиболее важную роль во взаимоотношениях рекрутера и клиента играет договор.

Обложка номера журнала

Договор между компанией-клиентом и рекрутинговым агентством — это двустороннее соглашение об оказании услуг в трактовке ст. 901 Гражданского кодекса Украины (далее — ГК). Одна из особенностей договора в этом случае состоит в том, что оказанная услуга

1. потребляется в процессе совершения определенного действия, или
2. заключается в осуществлении оговоренной деятельности.

Оказание рекрутинговых услуг относится ко второй категории, то есть рекрутеры осуществляют в пользу клиента (заказчика) определенную деятельность — поиск персонала.

Для услуг характерна нематериальность: их нельзя взять в руки, хранить, складировать, перевозить (это отличает услуги от работ, результат которых материален, его можно оценить по физическим критериям). Услуга дает очевидный экономический эффект, размер которого позволяет установить ее цену. Сама по себе услуга неотделима от личности исполнителя, поэтому заказчик не может заранее оценить ее качество, а цена устанавливается на основании экономического эффекта, средней цены на рынке и деловой репутации конкретного исполнителя.
Усилия исполнителя услуг могут оплачиваться, по крайней мере, частично, даже в том случае, если никакого конкретного результата достигнуто не было (что не характерно для договоров о выполнении работ). Примеры:

1. заказчик, получив от рекрутера данные анализа рынка труда, отказывается от своих планов по расширению компании;
2. по результатам меморандума, подготовленного юридической фирмой, компания заказчика отказывается от планировавшейся сделки.

Наличие предоплаты — гарантия или спорный вопрос? В случае если заказчик отказывается платить за услуги, исполнителю довольно трудно доказать как факт оказания услуг, так и их должное качество. Многие из рекрутеров, ранее не сталкивавшихся с украинской судебной системой, наиболее эффективным средством гарантии исполнения заказчиком своих обязательств по договору считают частичную предварительную оплату услуги (аванс). Насколько такое мнение верно? Проверим на конкретных примерах .

Пример 1. 10 марта 2009 года по делу 31/31-09 Хозяйственный суд Днепропетровской области рассмотрел иск заказчика и вынес решение о возврате рекрутинговым агентством суммы предоплаты. Суд принял во внимание то, что в соответствии с договором об оказании услуг он считался выполненным при двух равнозначных условиях:

1. прохождение рекрутированным кандидатом испытательного срока в компании;
2. подписание сторонами акта приемки-передачи услуг.

Заказчик отказался подписывать акт, что дало суду основание признать договор не полностью выполненным, принять решение в пользу заказчика и обязать рекрутеров вернуть сумму предоплаты.

Пример 2. Стороной дела № 53/57 выступала известная рекрутинговая компания. К основному договору между заказчиком и исполнителем было подписано два приложения, в соответствии с которыми выполнялась работа по двум разным проектам. Работа заключалась в анализе рынка и предоставлении информации о продвижении вакансии и поиске кандидатов (заказчик получал ее по электронной почте). Кандидатуры работников были предоставлены заказчику, но по разным причинам не приняты на работу. Заказчик остался неудовлетворен результатом по обоим проектам и потребовал в Хозяйственном суде города Киева возврата предоплаты. По одному проекту стороны подписали акт приемки-передачи услуг, по второму — нет. Суд по первому проекту отказал в удовлетворении иска на том основании, что подписанный акт подтверждал оказание услуг в полном объеме и отсутствие претензий у сторон по поводу их исполнения. В то же время по второму проекту стороны подобного акта не подписали, а электронную переписку суд во внимание не принял, поскольку она не содержала электронных подписей, являющихся обязательным элементом электронного документа согласно Закону Украины «Об электронных документах и электронном документообороте».

Электронная переписка не была предусмотрена в договоре в качестве средства обмена информацией между заказчиком и исполнителем. Суд удовлетворил исковое заявление по второму проекту и распорядился, чтобы рекрутинговое агентство вернуло сумму предоплаты.

Пример 3. В ситуации в деле № 54/83, очень похожей на предыдущую, заказчик обратился в суд с иском о возврате предоплаты, считая работу исполнителя неудовлетворительной. Но договор предусматривал, что обмен информацией между сторонами по поводу выполнения договора осуществляется с помощью электронной переписки. Хозяйственный суд города Киева принял электронные уведомления сторон в качестве доказательств, установив на их основе начало и окончание срока выполнения этапов проекта. Кроме того, договор предусматривал конкретные сроки выполнения каждого этапа проекта, выплату гонорара рекрутеру за каждый из этапов, а также порядок расчетов в случае расторжения договора. Более того, договор предусматривал подписание актов приемки-передачи услуг по завершении каждого из этапов проекта. В целом, оценив доказательства, суд пришел к выводу, что договор был частично выполнен рекрутером, и не нашел основания для возврата предоплаты.

Пример 4. Интересным вариантом судебного урегулирования спора между рекрутером и заказчиком является дело № 34/537, которое 20 марта 2008 года в кассационном порядке рассмотрел Высший хозяйственный суд Украины. В этом деле рекрутинговое агентство требовало от заказчика оплаты гонорара. В договоре об оказании услуг по подбору персонала было четко зафиксировано: возникновение права на гонорар зависит от подписания акта приемки-передачи услуг или предоставления этих услуг. Заказчик освобождался от оплаты только в том случае, если в установленный срок он письменно уведомлял рекрутера о непринятии предоставленных кандидатур. При рассмотрении дела важным оказался тот факт, что собеседования заказчика с кандидатами были оформлены письменными протоколами. Это позволило суду установить факт предоставления услуг. Также суд не принял во внимание утверждение заказчика о том, что он отсылал рекрутеру уведомления о несоответствии кандидатов, поскольку отправлялись электронные уведомления, а не письменные. Исследовав доказательства по делу, суд удовлетворил исковое заявление рекрутера.

Из приведенных выше примеров видно, что доказательство факта предоставления рекрутинговой услуги — задача непростая, а сама по себе предоплата не является достаточной гарантией выполнения заказчиком своих обязательств по договору. К сожалению, отечественный законодатель для преодоления этих трудностей сделал немного: в статье 902 ГК Украины «Выполнение договора об оказании услуг» установлено только то, что исполнитель обязан оказать услугу лично. Этого, очевидно, слишком мало для определения порядка и факта предоставления услуги. Показательно, что ни в одном из приведенных выше судебных решений эта статья не упоминается.

Поэтапная оплата услуг
Закон предусматривает три существенных условия хозяйственных договоров: предмет, срок и цена (ст. 181 Хозяйственного кодекса Украины). При определении предмета договора об оказании услуг по поиску персонала следует указать, какие именно услуги предоставляют рекрутинговые агентства.

Как правило, поиск и подбор постоянного или временного персонала специализированным агентством выполняется поэтапно:

• разработка профиля компетенций, то есть предъявление необходимых требований к специалисту, результатом чего является заявка от заказчика к рекрутинговой компании с детальным описанием требований, условий труда и обязанностей потенциального работника;
• анализ рынка труда с прояснением ситуации в соответствующем сегменте (в том числе определение наличия требуемых специалистов на рынке, их средней заработной платы);
• поиск кандидатов путем размещения соответствующих объявлений, определения компаний-доноров, поиск специалистов в этих компаниях, совершение действий для нахождения тех специалистов, которые отвечают требованиям заказчика;
• проведение собеседований с кандидатами и их оценка в соответствии с заданием;
• предоставление отобранных кандидатур заказчику вместе с профилем кандидата, то есть описанием его профессиональных и личностных качеств, подготовленных рекрутером по результатам собеседования;
• замена кандидата в том случае, если его компетенции не соответствуют заявке;
• прочие консультационные услуги.

Считаем, что договор об оказании рекрутинговых услуг должен содержать детальное описание, какие из вышеуказанных или иных услуг агентство обязуется оказать. Кроме того, в договоре нужно указать, с какого именно момента времени рекрутер имеет право не возвращать сумму аванса. Очевидно, указанная дата должна наступить после полного выполнения сторонами своих обязательств по договору.
С этим связан еще один важный вопрос — установление момента выполнения рекрутером каждого из предусмотренных договором этапов оказания услуги. В идеале, договор должен предусматривать подписание акта приемки-передачи услуг на каждом из этапов, как это имело место в деле № 54/83 (пример 3, приведенный выше).

Однако не все клиенты готовы подписывать нескольких актов при выполнении одного проекта. Поэтому в договоре важно предусмотреть процедуру обмена уведомлениями между рекрутером и заказчиком, подтверждающими завершение каждого из этапов. Например, направление заказчику списка кандидатов или составление протокола собеседований и т. д. При этом следует предусмотреть, что документы, которые одна сторона отправляет другой, считаются допустимыми, если контрагент не сообщит в установленном порядке о своем мотивированном несогласии с этим документом. Таким образом, решается проблема, когда простой отказ заказчика подписать акт лишает рекрутера права на гонорар.

В результате, основная тяжесть установления условий выполнения обязательств сторонами лежит на договоре. Все его положения имеют в подобных делах очень большое значение. Даже выбор того или иного словосочетания в предложении может определить, признает ли суд право рекрутера на гонорар. Как видно из примера 1, суд признал, что для возникновения права на оплату необходимо оказание услуг, предусмотренных договором и подписание сторонами акта приемки-передачи услуг. А в примере 4 такое право возникало в случае выполнения рекрутером своих обязательств или в случае подписания акта. Таким образом, в первом случае отказ заказчика привел к потере рекрутером права на гонорар, а во втором — нет.

Обмен информацией
Порядок и форма обмена уведомлениями между сторонами также должны быть четко установлены в договоре. В современном рекрутинговом бизнесе большая часть информации между исполнителем и заказчиком передается с помощью электронных средств связи: обмен электронными письмами, SMS- или Skype-уведомлениями и пр. Как мы уже видели из примеров, суды обращают внимание на то, указана ли в договоре возможность подобного обмена информацией. То есть для того, чтобы придать электронным уведомлениям юридическую силу, необходимо, как минимум, зафиксировать это в договоре и определить, какие именно электронные ящики, телефонные номера и прочее являются официальными средствами связи каждой из сторон.

Очень важно помнить: украинское право сейчас признает юридическую силу лишь тех электронных уведомлений, которые содержат должным образом зарегистрированную электронную подпись лица, отправившего уведомление (ст. 6 Закона Украины «Об электронных документах и электронный документооборот»). Поэтому существует опасность, что суд может отказаться признать юридическую силу уведомления, даже если таковое будет предусмотрено договором. В связи с этим советуем наиболее важные документы, сигнализирующие об окончании соответствующего этапа предоставления услуг, отправлять в письменном виде или электронными уведомлениями с электронными подписями.

Выводы
Минимальным условием «страховки» рекрутером своего гонорара является:

•  четкое выделение и протоколирование каждого этапа выполнения услуг;
•  наличие документов, подтверждающих окончание каждого из указанных этапов;
•  заранее оговоренная форма и порядок обмена корреспонденцией;
•  фиксация в договоре момента окончания выполнения договора и момента времени, с которого заказчик теряет право на возврат аванса.

Приведем несколько причин возникновения конфликта между заказчиком и рекрутером с точки зрения правового регулирования их отношений:

•  отсутствие партнерских и доверительных отношений между заказчиком и рекрутером и, как следствие, — их неготовность заключать контракт;
•  непонимание рекрутером задания/заявки вследствие его некомпетентности;
•  неудовлетворенность заказчика работой рекрутера приведет стороны к суду, рекрутер потеряет самое главное в его работе — репутацию, а клиент — время и деньги);
•  ненадлежащее оформление в договоре гарантий, а также прав и обязанностей обеих сторон;
•  отсутствие документального закрепления каждого этапа работы рекрутера (все совершаемые действия по поиску кандидатов, их оценке и представлению заказчику должны быть зафиксированы в документах соответствующей формы, чтобы подтвердить факт и порядок совершения действий, и результат, к которому привели эти действия);
•  игнорирование клиентом подписания акта приема-передачи оказанных услуг.

В заключение отметим, что определяющим фактором взаимодействия рекрутера и заказчика являются понимание общей цели и доверие, которое будет гарантией выполнения взаимных обязательств по контракту. Никакой самый продуманный контракт не защитит стороны, если между партнерами нет взаимного уважения, проявления заботы друг о друге.

Детальнее в журнале "Менеджер по персоналу"